Geschäfte im Ausland: Diese Fragen gilt es zu prüfen

• Compliance/Datenschutz/ESG
• KMU
• Verträge

Bevor ein Unternehmen in einen neuen Markt eintritt, wird es eine Reihe von Fragen sorgfältig prüfen müssen. Ein Markteintritt im Ausland muss gut geplant sein und den geltenden lokalen Vorschriften des jeweiligen Landes und dem internationalen Recht voll entsprechen.

Verschiedene Geschäftsmodelle für die Geschäftstätigkeit im Ausland

Es gibt verschiedene Modelle für eine Geschäftstätigkeit im Ausland – mit oder ohne physische Präsenz, z. B.:

• direkter Export an lokale Geschäftspartner,
• ektronischer Handel,
• Lizenzvereinbarungen, nach denen lokale Geschäftspartner im Zielmarkt für begrenzte Rechte an einem bestimmten Produkt oder einer Dienstleistung zahlen müssen (z. B. für das Recht, ein solches Produkt in ihrer Region herzustellen, zu fördern und zu verkaufen; für das Recht, Marken, Produktionstechniken oder Patente zu nutzen usw.);
• Franchising-Vereinbarungen, bei denen ausländische Geschäftspartner für das Recht zahlen müssen, ein gesamtes Geschäft unter einer bestimmten Marke zu betreiben;
• verschiedene Arten von Partnerschaftsvereinbarungen, u.a. Co-Promotionsvereinbarungen und Werbeverträge mit Dritten,
• Joint Ventures,
• Kauf lokaler Unternehmen, z.B. lokaler Vertriebshändler oder Einzelhändler,
• Gründung einer Tochtergesellschaft oder einer Repräsentanz im Ausland usw.

Bei der Wahl eines Modells für die Geschäftstätigkeit im Ausland sollten alle Vor- und Nachteile, einschließlich der steuerlichen Folgen, unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines bestimmten Geschäfts und der örtlichen Vorschriften abgewogen werden. Einige Entscheidungsträger entscheiden sich beispielsweise für die Strategie, ihre Produkte im Ausland herzustellen, um die Logistikkosten zu senken oder öffentliche Aufträge zu erhalten.

Man sollte auch bedenken, dass in bestimmten Fällen Geschäfte, die mit der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens oder dem Erwerb anderer Unternehmen zusammenhängen, der Fusionskontrolle unterliegen.

Hintergrundüberprüfungen von Geschäftspartnern

Es wird empfohlen, vor der Aufnahme einer Zusammenarbeit eine eingehende und detaillierte Due Diligence-Prüfung eines potenziellen Geschäftspartners vorzunehmen sowie im Laufe einer langfristigen Zusammenarbeit regelmäßige Hintergrundprüfungen bestehender Geschäftspartner vorzunehmen. Es ist wichtig, nicht nur ein Unternehmen als Geschäftspartner zu überprüfen, sondern auch seine Endbegünstigten, den Geschäftsführer und die Unterzeichner des Vertrags.

Es gibt verschiedene Instrumente zur Überprüfung von Geschäftspartnern, u. a. Sanktionslisten (d. h. Listen von natürlichen und juristischen Personen, die Sanktionen unterliegen), staatliche Register des jeweiligen Landes (z. B. die staatlichen Register von juristischen Personen und Privatunternehmern, Steuerregister, Schuldnerregister, Register von Gerichtsentscheidungen, Register von Personen, die Korruptionsdelikte begangen haben, usw.), die Botschaft des jeweiligen Staates, Veröffentlichungen im Internet, soziale Medien, Rechtspartner im jeweiligen Land usw. Natürlich ist das Instrumentarium, das zur Durchführung von Hintergrundprüfungen bei natürlichen und juristischen Personen zur Verfügung steht, von Land zu Land unterschiedlich.

Wir empfehlen außerdem, die Aktualisierungen der in den jeweiligen Ländern verabschiedeten Sanktionslisten, u. a. in der Schweiz, der EU, den USA und Kanada, ständig zu verfolgen. Am 29. Juni 2022 verabschiedete die Schweiz ebenfalls neue Sanktionen im Einklang mit dem jüngsten Sanktionspaket der EU.

Wesentliche Bedingungen der Verträge

Es ist wichtig, im Vertrag alle wesentlichen Bedingungen festzulegen, z. B. den Vertragsgegenstand, den Preis, die Liefer- und Leistungsbedingungen, die Zahlungsbedingungen, die Pflichten der Parteien (u. a. welche der Parteien für die Einholung der erforderlichen behördlichen Genehmigungen zuständig ist), die vorgesehene Vertragsdauer, die Haftung der Parteien bei Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten usw.

In einem Vertrag über internationale Warenverkäufe sollten u. a. die INCOTERMS (d. h. International Commercial Terms) festgelegt werden, die auf diesen Vertrag Anwendung finden, um Folgendes zu regeln:

• die Pflichten des Verkäufers (Exporteurs) und des Käufers (Importeurs),
• die Frage, welche der Vertragsparteien die mit dem Versand der Waren von einem Land in ein anderes verbundenen Kosten trägt (d. h. die Kosten für den Transport selbst und die Versicherungskosten), sowie
• wann die Risiken des Verkäufers auf den Käufer übergehen.

Um Missverständnisse zu vermeiden, ist es wichtig, im Vertrag klarzustellen, welche Incoterms-Version (z. B. Incoterms 2020 oder Incoterms 2010) anzuwenden ist. Im gegenseitigen Einvernehmen wählen die Vertragsparteien eine der Incoterms-Bedingungen, z. B.: EXW (Ex Works [Ort]), CPT (Carriage Paid to [Ort]), DAP (Delivered at Place [Ort]), DDP (Delivered Duty Paid [Ort]), usw.

Manchmal hilft die richtige Wahl der Incoterms-Bedingungen für die Lieferung von Produkten, um unvorhersehbare zusätzliche Kosten und Verluste zu vermeiden. In unserer Praxis gab es zum Beispiel einen Fall, in dem ein Unternehmen Lebensmittel an ein ausländisches Unternehmen unter den Bedingungen von CIP (Carriage and Insurance Paid) an einen Seehafen lieferte. Der ausländische Geschäftspartner (Käufer) nahm diese Lieferung im Seehafen jedoch nicht an, da er in Konkurs ging. Die Verwaltung des Seehafens lagerte den Container mit den Produkten über einen längeren Zeitraum und verlangte dann vom Verkäufer die Bezahlung dieser langfristigen Lagerung sowie die Rücknahme der Lebensmittel, die während dieser Zeit verdorben waren.Infolgedessen kamen die mit dem ausländischen Käufer vertraglich eindeutig vereinbarten Bedingungen für Fracht und Versicherung zur Anwendung. Der Verkäufer musste weder die Lagerung dieser Produkte bezahlen, noch die verdorbene Ware zurücknehmen (einschliesslich der Kosten für die Lagerhaltung und die Abfallentsorgung).

Einhaltung von Kartellrecht und Wettbewerbsbestimmungen

Bei der Aushandlung von Geschäftsbedingungen mit Geschäftspartnern ist es wichtig, Risikobereiche und Warnhinweise auf mögliche Kartellrechtsverstöße im Auge zu behalten, um Kartellrechtsrisiken rechtzeitig zu erkennen und zu bewerten sowie geeignete Instrumente zur Risikominderung zu entwickeln.

Eine Reihe kartellrechtlicher Risiken kann sich beispielsweise ergeben bei:

• Festsetzung von Weiterverkaufspreisen (Vereinbarungen über Fest- oder Mindestpreise),
• Anwendung diskriminierender und intransparenter Methoden bei der Auswahl von Geschäftspartnern,
• Austausch kommerziell sensibler Daten,
• Anwendung territorialer Beschränkungen (Marktaufteilung),
• Beschränkungen des Verkaufs konkurrierender oder nicht konkurrierender Produkte,
• Alleinvertrieb,
• selektiver Vertrieb,
• Anwendung von Anreizen (z. B. Rabatte, Ausgleichszahlungen, Boni, Kreditlimiten, besondere Zahlungsbedingungen usw.).

Jeder Einzelfall sollte unter Berücksichtigung der geltenden Vorschriften der jeweiligen Rechtsordnung sowie der einschlägigen Strafverfolgungspraxis analysiert werden.

Einhaltung der Antikorruptionsvorschriften

Jedes Land hat seine eigenen Antikorruptionsvorschriften, die auf die Bekämpfung von Bestechung abzielen. Nach schweizerischem Recht ist ein Unternehmen beispielsweise für eine aktive öffentliche oder private Bestechung strafrechtlich verantwortlich, ungeachtet der strafrechtlichen Verantwortlichkeit einer Einzelperson, die Korruption begangen hat, wenn ein solches Unternehmen nicht alle angemessenen organisatorischen Maßnahmen ergriffen hat, die erforderlich sind, um ein Korruptionsdelikt zu verhindern, das zugunsten seiner Geschäftstätigkeit begangen wurde. In einem solchen Fall kann eine Busse von insgesamt bis zu 5 Millionen Franken verhängt werden.

Außerdem haben die Antikorruptionsgesetze einiger Länder (z. B. der US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), der UK Bribery Act und das französische Sapin II) extraterritoriale Wirkung, d.h. sie gelten auch für ausländische Unternehmen. So wurde beispielsweise im Jahr 2020 gegen das in Frankreich ansässige Unternehmen Airbus SE eine Geldstrafe in Höhe von 2,1 Mrd. USD verhängt, weil es gegen den US-amerikanischen FCPA verstoßen hatte, d. h. weil es dritte Geschäftspartner zur Bestechung von Regierungsbeamten sowie von nichtstaatlichen Führungskräften von Fluggesellschaften in verschiedenen Ländern eingesetzt hatte.

Daher ist es von entscheidender Bedeutung, dass in den Verträgen angemessene Antikorruptionsklauseln formuliert werden, die sowohl den Anforderungen der geltenden lokalen Antikorruptionsgesetze als auch den extraterritorialen Antikorruptionsgesetzen (d.h. dem US FCPA, dem UK Bribery Act, dem französischen Sapin II) Rechnung tragen. Solche Klauseln sollten unter anderem die Beendigung des Vertrags im Falle von Korruptionsverstößen vorsehen.

Schutz personenbezogener Daten

Der Schutz personenbezogener Daten und der internationale Waren- und Dienstleistungsverkehr sind eng miteinander verbunden, insbesondere in Zeiten des digitalen Handels.

Viele Länder haben ihre eigenen Gesetze zum Schutz personenbezogener Daten. Außerdem ist die Datenschutz Grundverordnung (DSGVO) der Europäischen Union das strengste Datenschutzgesetz der Welt. Die DSGVO auferlegt Unternehmen, die in einem beliebigen Land (auch außerhalb der EU) tätig sind, eine Reihe von Verpflichtungen, wenn sie Daten über Personen in der EU erheben oder sammeln.

Außerdem sind die Geldbußen für Verstöße gegen die DSGVO sehr hoch und können bis zu 20 Millionen Euro oder 4 % des weltweiten Umsatzes (je nachdem, welcher Wert höher ist) betragen. Außerdem können die betroffenen Personen Schadensersatz verlangen.

Wenn also ein Unternehmen personenbezogene Daten von EU-Bürgern oder in der EU ansässigen Personen verarbeitet oder diesen Personen Produkte oder Dienstleistungen anbietet, muss es die Einhaltung der Datenschutz Grundverordnung sicherstellen, auch wenn es in einem Land außerhalb der EU ansässig ist.

Schutz der Rechte an geistigem Eigentum

Beabsichtigt eine Vertragspartei die Übertragung von Rechten an geistigem Eigentum, sollte der Vertrag eine gut ausgearbeitete Klausel über die Rechte an geistigem Eigentum der Parteien enthalten, einschließlich der Gewährung von Lizenzen (d. h. exklusive oder nicht-exklusive) usw.

Wird beispielsweise ein Vertriebsvertrag geschlossen, können sich eine Reihe von Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz der Rechte an geistigem Eigentum stellen, z. B.:

• Erteilung einer Lizenz mit dem Recht, die Marken und andere Rechte an geistigem Eigentum zu nutzen und zu untersagen,
• Kontrolle der Eintragung der Marken durch den Vertriebshändler,
• Nutzung von Websites,
• Eintragung einer Vertriebsgesellschaft mit dem gleichen Namen wie der des Lieferanten,
• Beendigung der Rechte an geistigem Eigentum bei Beendigung der Vertriebsbeziehungen usw.

Anwendbares Recht für die Verträge

Das auf einen Vertrag mit einem ausländischen Geschäftspartner anwendbare Recht (die so genannte „Rechtswahl“) ist sehr wichtig, da es für die Auslegung und Durchsetzung des Vertrags maßgeblich ist.

In der Regel versuchen die Unternehmen, das Recht ihrer eigenen Rechtsordnung als das für Verträge geltende Recht durchzusetzen. Manchmal kann ein solches Vorgehen lange Verhandlungen zwischen den Vertragspartnern nach sich ziehen. Diese Frage sollte unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Falles geklärt werden. So empfiehlt es sich beispielsweise, sowohl für einen Vertrag mit einem Kunden als auch für einen Vertrag mit einem kritischen Unterauftragnehmer das gleiche Recht zu wählen.

Stimmt eine Gegenpartei nicht zu, das Recht eines anderen Landes als geltendes Recht für den Vertrag zu wählen, können andere Instrumente zur Risikominderung angewandt werden, z. B. sorgfältig formulierte Zahlungs- und Lieferbedingungen des Vertrags usw., um die Geschäftsrisiken zu mindern.

In einigen Fällen kann die Anwendung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf ein gutes Instrument zur Risikominderung von Produktlieferungsverträgen sein. In einem solchen Fall ist es wichtig zu prüfen:

• ob die Vertragsparteien ihren Sitz in den Ländern haben, die das oben genannte Übereinkommen ratifiziert haben, sowie
• die Erklärungen und Vorbehalte, die von den jeweiligen Ländern beim Beitritt zu diesem Übereinkommen abgegeben wurden.

Beilegung von Streitigkeiten

In der Regel ziehen es die Parteien internationaler Geschäftsverträge vor, Streitigkeiten vor angesehenen internationalen Schiedsgerichten und nicht vor lokalen Gerichten beizulegen. In jedem Fall ist es wichtig, den Streitbeilegungsmechanismus im Vertrag korrekt festzulegen.

So müssen Schiedsklauseln einen klaren Wortlaut haben mit Angabe des anwendbaren Rechts, der gewünschten internationalen Schiedsgerichtsinstitution, ihrer spezifischen Regeln (z. B. Jahr, Ausgabe oder Version der Regeln), Ort und Sprache des Schiedsverfahrens, Anzahl der Schiedsrichter.

Schlussfolgerungen

Es soll sichergestellt werden, dass die Geschäftsaufnahme auf ausländischen Märkten gut geplant ist und den geltenden lokalen Vorschriften der einzelnen Länder und dem internationalen Recht vollständig entspricht.

Bei der Wahl eines Modells für die Geschäftstätigkeit im Ausland sollten alle Vor- und Nachteile, einschließlich der steuerlichen Folgen, unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines bestimmten Unternehmens und der örtlichen Vorschriften abgewogen werden.

Darüber hinaus empfehlen wir die Durchführung von Due-Diligence-Prüfungen (Hintergrundüberprüfungen) sowohl bei potenziellen als auch bei aktuellen Geschäftspartnern (einschließlich ihrer Endbegünstigten, des Geschäftsführers und der Unterzeichner der Verträge). Bei Verhandlungen und der Ausarbeitung von Vereinbarungen mit Geschäftspartnern ist es von entscheidender Bedeutung, die Risikozonen im Auge zu behalten, alle potenziellen Risiken zu ermitteln und zu bewerten sowie geeignete Instrumente zur Risikominderung zu entwickeln.